Brèves de 2005

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Note importante sur ces questions.

► Nouvelles FAQs (foires aux questions).
 

► TVA sur immeuble professionnel et privé. Déduction. La Cour de justice des communautés européennes (CJCE) a rendu en avril dernier un arrêt très important en matière de déduction de la TVA.

L'affaire soumise à l'application de la Cour de justice concernait des époux mariés sous le régime de la communauté de biens et qui avaient fait construire une maison d'habitation. Les droits du mari et de l'épouse correspondaient respectivement au quart et aux trois quarts du bien. Outre sa profession salariée, le mari exerçait à titre accessoire une activité professionnelle indépendante d'auteur spécialisé pour laquelle il utilisait de manière exclusive une pièce de la maison représentant 12% de la surface totale habitable de l'immeuble.

La CJCE a d'abord rappelé que, dans une telle situation, le bien peut être soit affecté en totalité au patrimoine de l'entreprise, soit conservé en totalité dans le patrimoine de l'entreprise, soit intégré dans l'entreprise à concurrence de l'utilisation professionnelle effective. Par ailleurs, dans les limites de l'utilisation professionnelle, le bien doit être regardé comme servant aux besoins d'opérations imposables. Le mari est ainsi fondé dans ces limites à déduire la TVA correspondante. Il en est ainsi alors même que l'opération immobilière a été entreprise dans le cadre de la communauté existant entre les époux.

Le principe du droit à déduction étant ainsi admis, il reste à déterminer son montant. Il s'agit de savoir si le mari peut déduire la totalité de la TVA afférente à la réalisation du local utilisé à titre professionnel, soit 12% de son montant, ou seulement la fraction de ladite taxe correspondant à sa quote-part, soit un quart de 12%. à cet effet, la situation de l'assujetti doit être appréciée indépendamment de son aspect juridique. Ainsi, dès lors que le mari utilise le bureau personnellement et à concurrence de 100% pour les besoins de ses activités économiques et qu'il a décidé de l'affecter entièrement à son entreprise, il doit être considéré comme disposant en fait de cette pièce comme un propriétaire au sens de la directive. Il peut donc déduire la totalité de la TVA ayant grevé ce bien mais ce montant ne peut pas toutefois excéder celui afférent à sa quote-part dans la copropriété, soit 25%.

Enfin, la Cour de justice a estimé qu'en l'absence de risque de fraude ou d'abus, une facture délivrée indistinctement aux époux et sans ventilation entre chacun d'eux tant en ce qui concerne le prix que la TVA permet l'exercice du droit à déduction.

De cette décision les principes suivant peuvent être dégagés:

1. Une personne qui acquiert ou fait construire une maison aux fins de l'habiter avec sa famille agit en qualité d'assujetti et bénéficie du droit de déduire la TVA en application de l'article 17 de la 6e directive dans la mesure oú elle utilise une pièce de cet immeuble comme bureau pour les besoins de l'exercice, fût-ce à titre accessoire d'une activité professionnelle constituant une activité économique au sens des articles 2 et 4 de la même directive et qu'elle affecte cette partie de l'immeuble au patrimoine de son entreprise.

2. Lorsque la communauté existant entre les époux n'est pas dotée de la personnalité juridique et n'exerce pas elle-même une activité économique au sens de la 6e directive, passe commande d'un bien d'investissement, les copropriétaires formant ladite communauté, en l'occurrence les époux, doivent être considérés comme bénéficiant de l'opération.

3. Si une partie du bien est utilisée à des fins professionnelles de façon exclusive par l'un des époux, celui-ci bénéficie du droit de déduire la totalité de la TVA perçue en amont et ayant grevé la part du bien qu'il utilise pour les besoins de son entreprise, pour autant que le montant déduit n'excède pas les limites de la quote-part qu'il détient dans la copropriété du bien.

4. Pour pouvoir exercer son droit à déduction, l'époux assujetti n'est pas tenu de disposer d'une facture établie à son nom et faisant apparaître les fractions du prix et de la TVA correspondant à sa quote-part dans la copropriété. Une facture délivrée au nom des deux époux, sans mention d'une telle ventilation est suffisante à cet effet.

CJCE, 2e chambre, 21 avril 2005, aff. C-25/03

► Le nouvel indice de révision des loyers entrera en vigueur le 1er janvier 2006. C'est ce qui est annoncé par M. Jean-Louis Borloo, ministre de l’emploi, de la cohésion sociale et du logement, dans une interview du 25 novembre (Le Parisien).

Ce nouvel indice remplacera l'indice du coût de la construction (ICC) ; il sera calculé à 60% sur l'indice des prix à la consommation (IPC), 20% sur l'indice du coût de la construction (ICC) et 20% sur l'indice des prix d'entretien et d'amélioration (IPEA). Selon les calculs du ministère, l'indice nouvelle formule aurait donné une augmentation de 2,80% au deuxième trimestre 2005, contre 3,63% pour la moyenne associée sur 4 trimestres de l'ICC, prise en compte actuellement pour la révision des loyers des baux d’habitation.

► Probable imposition des intérêts des PEL anciens à compter de 2006 (IR + CSG). Les Français qui détiennent un plan d'épargne logement (PEL) de plus de douze ans devront, à compter de 2006, payer sur les intérêts l'impôt sur le revenu (ou le prélèvement libératoire de 16% ainsi que la CSG de 16% et la CRDS. La mesure, proposée par les sénateurs UMP, a été votée dans la nuit de vendredi à samedi, après l'appui du Gouvernement par la majorité et le PS. La mesure devrait rapporter 200 millions d'euro au trésor public.

► Décret sur les marchés soumis au Code des marchés publics. Le décret en référence concerne les marchés et accords-cadres passés par les personnes morales, publiques ou privées, non soumises au Code des marchés publics mais financées, gérées ou contrôlées par des pouvoirs adjudicateurs soumis à ce code. Le texte contient des dispositions relatives au contenu des marchés, qu'il s'agisse des spécifications techniques, des clauses sociales et environnementales, ou de la durée et du prix du marché. Il régit ensuite la passation des marchés. Le nouveau décret contient aussi des dispositions relatives à la définition et au déroulement des différentes procédures formalisées de passation des marchés que sont la procédure négociée avec mise en concurrence préalable, l'appel d'offres, ouvert ou restreint, et le concours. En outre, le texte précise dans quelles conditions les entités adjudicatrices peuvent conclure des accords-cadres. Il contient des dispositions relatives au système d'acquisition dynamique. Enfin le décret définit les modalités d'achèvement de la procédure.

Décret du 20 octobre 2005 n° 2005-1308 d'application de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005

► Construction édifiée sur un terrain appartenant en propre à l'un des époux. Il résulte de l'article 552 du Code civil auquel ne déroge pas l'article 1538, alinéa 2, du même Code que, sous le régime de la séparation de biens et en application de la règle de l'accession, la construction élevée sur le terrain appartenant privativement à l'un des époux est également la propriété de cet époux, sauf à indemniser son conjoint qui l'a financée.

Code civil, article 552
Code civil, article 1538
Cour de cassation, 1e chambre civ., 6 juillet 2005 (pourvoi n° 02-20.546), rejet

► Donation sous la condition que le bien donné tombe en communauté. Des parents ont donné diverses parcelles de terrain à leur fille aux termes d'un acte notarié de donation-partage. Dans cet acte, il a été stipulé une clause d'entrée des biens donnés dans la communauté légale existant entre la fille donataire et son mari. Les époux, ensuite, ont fait construire une maison sur le terrain, financée par des deniers communs. Après leur divorce, l'ex-mari a saisi le tribunal d'une demande en partage de l'immeuble objet de la donation-partage. La cour d'appel a accueilli favorablement cette requête et a jugé que les immeubles (terrain et construction) relevaient dans leur intégralité de l'indivision post-communautaire. La donataire a été condamnée à verser à son ex-époux une indemnité d'occupation calculée depuis la date de l'assignation en divorce. La Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la donataire et approuve les juges du fond d'avoir décidé que les biens immobiliers ont été cédés par les donateurs non à leur fille, mais à la communauté ayant existé entre elle et son ex-mari. Elle considère donc valable, au regard de l'article 1405, alinéa 2, du Code civil, la clause de l'acte notarié prévoyant que les biens donnés doivent tomber dans la communauté (Cour de cassation, 1e chambre civ., 21 septembre 2005, pourvoi n° 02-21503)

► A voir sur LegiFrance, le décret n° 2005-1315, 21 octobre 2005 (Journal Officiel 23 octobre 2005). Après une première réforme opérée l'an dernier par l'ordonnance n° 2004-634, le dépoussiérage de l'activité d'entremise et de gestion des immeubles et fonds de commerce vient d'être parachevé par le décret ci-dessus. Ce texte, qui modifie le décret du 20 juillet 1972 fixant les conditions d'application de la loi Hoguet du 2 janvier 1970, opère une modernisation de nombreux aspects de la profession d'intermédiaire immobilier.

► Location : expulsion interdite jusqu'au 15 mars 2006. Pendant la période d'hiver, du 1er novembre 2005 au 15 mars 2006, aucune expulsion de locataire ne peut intervenir en France, selon l’article L. 613-3 du Code de la construction et de l'habitation. Toutefois, il existe des exceptions à ce principe : l'expulsion demeure possible s'il est prévu un relogement décent pour l'occupant et sa famille, si les locaux menaçant ruine font l'objet d'un arrêté de péril ou si les personnes dont l'expulsion a été ordonnée sont entrées dans les locaux par voie de fait (squatteurs).

► La procédure de rescrit portant sur la valeur d'une entreprise faisant l'objet d'une donation, prévue par l'instruction du 8 janvier 1998 (BOI 13 L-2-98), appelée aussi rescrit valeur,  permet à tout chef d'entreprise qui souhaite donner son outil de travail, de consulter l'Administration sur la valeur à laquelle il estime son entreprise et, en cas d'accord du service, de passer dans les trois mois l'acte de donation sur la base acceptée par l'Administration, sans que cette dernière puisse en remettre en cause ultérieurement la valeur. Les modalités techniques de ce rescrit valeur ont été conçues, en concertation étroite avec les organisations professionnelles, pour offrir le maximum de sécurité juridique aux contribuables:
— désignation d'un interlocuteur unique dans chaque département destiné à faciliter le dialogue avec le chef d'entreprise et le cas échéant ses conseils;
— diffusion d'un cahier des charges précis qui expose l'ensemble des documents que l'usager doit fournir à l'appui de sa demande;
— fixation d'un délai maximal à l'administration pour rendre sa décision;
— en cas de divergence, organisation systématique d'une phase orale permettant un échange des points de vue;
— évaluation opposable à l'administration dès lors que la donation est passée dans les trois mois de la décision favorable, et a contrario, absence d'obligation pour l'usager bénéficiaire de la décision de procéder effectivement à la donation.

Par une nouvelle instruction que nous commenterons prochainement, le délai de réponse, actuellement de 9 mois, est ramené à 6 mois et l'Administration dit qu'elle répondra dans ce délai de manière expresse à toutes les demandes de rescrit qui lui parviendront:

Si le silence de l'Administration ne vaut pas accord tacite de celle-ci sur la valeur proposée par le chef d'entreprise, l'Administration s'est engagée à faire parvenir une réponse expresse - même lorsqu'elle est négative -  à toute demande de rescrit remplissant les conditions prévues par l'instruction.

Les  nouvelles règles s'appliquent immédiatement.

► Responsabilité du notaire : préjudice réparable en cas d'éviction partielle de l'acquéreur. Une SCI a acheté à des particuliers un domaine "décrit comme étant d'un seul tenant mais dont une parcelle a été revendiquée" par une autre personne. La SCI a alors assigné les vendeurs, la SCP de notaires ayant effectué l'acte de vente et la personne ayant revendiqué la parcelle, afin d'obtenir la légitime propriété de celle-ci et de faire reconnaître que le bail emphytéotique consenti par cette dernière au profit d'un tiers constituait une éviction. La cour d'appel a jugé que la SCP de notaires avait commis une faute, tant à l'égard de l'acheteur que des vendeurs, étant en relation directe avec le préjudice résultant de l'éviction partielle et ayant contribué indissociablement à la réalisation du dommage subi par la SCI. La Cour de cassation saisie d'un pourvoi, après avoir noté que "le remboursement à l'acquéreur de la valeur de la partie dont il se trouve évincé, prévu par l'article 1637 du Code civil en cas d'éviction partielle du fonds vendu, ne constitue pas, par lui-même, un préjudice indemnisable", a souligné que le notaire fautif ne pouvait être tenu, en cas d'insolvabilité du vendeur, qu'à "garantir la restitution du trop payé".

Cour de cassation, 1e chambre civ., 14 juin 2005 (pourvoi n° 02-17.792), cassation partielle sans renvoi
Code civil, article 1637

► Prestation compensatoire. Non-incidence des biens recueillis par succession après le divorce. La prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible. La vocation successorale ne constitue pas un droit prévisible au sens des articles 270, 271, et 272 du Code civil dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 mai 2004. Pour fixer la prestation compensatoire à la date à laquelle le divorce est devenu irrévocable, une cour d'appel a retenu le montant de l'actif successoral revenant à l'épouse à la suite du décès de sa mère survenu postérieurement. Elle a ainsi pris en compte des éléments postérieurs au prononcé du divorce qui ne présentaient pas à la date de celui-ci un caractère prévisible et a violé les articles précités.

Cour de cassation, 1e chambre civ., 21 septembre 2005

► Le nouveau régime des droits de succession dus par le conjoint survivant. Les nouvelles modalités de paiement des droits de mutations à titre gratuit (droits de succession) à la charge du conjoint survivant ont fait l'objet d'un article sur le site. Le dispositif mis en place facilite le paiement des droits, permet un paiement différé, et incite à la mise en oeuvre d'un paiement fractionné. Si les héritiers doivent pour cela fournir des garanties, le texte innove en acceptant, sous certaines conditions, que soient proposés en garantie les biens qui servent à la liquidation des droits de mutation. Pour de plus amples renseignements, voir aussi :

Décret n° 2005-464 du 6 mai 2005 relatif aux modalités de paiement fractionné ou différé des droits de mutation à titre gratuit et modifiant l'annexe III au Code général des impôts
Instruction 7 A-2-05 n° 128 du 26 juillet 2005 - BOI 7 A-2-05 - Droits d'enregistrement et taxe de publicité foncière. Paiement différé des droits dus sur la part du conjoint survivant. Succession comportant plus de 50% d'actifs non liquides

► Destruction de l'ouvrage public. Les juridictions de l'ordre judiciaire ne peuvent prescrire aucune mesure de nature à porter atteinte, sous quelque forme que ce soit, à l'intégrité ou au fonctionnement d'un ouvrage public ; il n'en va autrement que dans l'hypothèse oú la réalisation de l'ouvrage procède d'une voie de fait, et non d'une emprise irrégulière, et qu'aucune procédure de régularisation appropriée n'a été engagée.

De plus en plus souvent, les juridictions mettent à mal l'adage selon lequel un ouvrage public ne se démolit point.

Cour de cassation, 1e chambre civ., 28 juin 2005 (pourvoi n° 03.19.308), rejet

► A la suite de la dernière Communication de la Commission des communautés européennes,  M. Laurent Dejoie, Président du Conseil supérieur du notariat français a accordé un entretien à la Semaine Juridique Notariale et Immobilière, dans le n° 41 de cette revue (14 octobre 2005, 1409).

Selon M. Dejoie :

"Il est clair que la Direction générale de la concurrence, dont émane la Communication, souhaite appliquer les règles de concurrence à un maximum d'activités, en interprétant de manière restrictive le domaine des activités d'autorité publique. Cependant, il faut souligner que les activités du notaire constituent un ensemble résultant de la délégation de puissance publique, et que le détachement des activités entre elles serait préjudiciable au consommateur. Ainsi, comment expliquerait-on au consommateur que le notaire auquel il s'adresse répond à des garanties de qualité et de déontologie particulièrement protectrices pour le client, uniquement lorsqu'il établit l'acte authentique ; mais que ces critères ne sont pas applicables dans les conseils juridiques ou autres activités qui ont précédé l'authentification elle-même ? Ici encore, nous voyons les limites de l'application pure et simple de la concurrence à des professions délégataires de la puissance publique".

Il ajoute plus loin :

"Toutefois, il est vrai qu'elle (la Commission) remet en cause d'importantes réglementations notariales sur la base de l'application du droit communautaire de la concurrence. Pourtant, l'application du droit communautaire de la concurrence aux réglementations notariales est contestable, car celles-ci revêtent un caractère d'intérêt général (soit en raison de la nature de l'autorité qui les édicte, soit en raison de la nature de leur contenu)".

Cependant, d'une façon générale, il ressort de l'entretien que la représentation du notariat français est consciente que le droit de la concurrence européen s'applique à la profession et qu'il s'agit surtout maintenant de tenter de retarder les recours directs en application de ce droit devant les autorités de la concurrence et de ne pas trop effaroucher les titulaires d'offices surtout ceux en projet de cession. Il est quand même curieux de lire que les activités du notaire constituent un ensemble résultant de la délégation de puissance publique. Qui croit encore à cette délégation qui n'a jamais existé que dans l'imagination de certains notaires qui persistent à confondre "puissance publique" et "office public" ou "autorité publique" (1) ?

(1) La loi attribue aux notaires le monopole de la rédaction des contrats qu'une ou plusieurs parties souhaitent authentifier. Plutôt que d'assumer lui-même cette fonction, l'Etat délègue son autorité à des officiers qu'il nomme, mais qui achètent leurs études sur le marché libre. Le notaire est un agent public qui exerce un monopole public dans un contexte privé. Ezra N. Suleiman, Les notaires, éditions du Seuil.

► Conditions de l'exonération des plus-values immobilières des non-résidents. Une exonération particulière est prévue pour les plus-values immobilières réalisées lors de la cession d'immeubles, parties d'immeubles ou droits relatifs à ces biens qui constituent l'habitation en France des personnes physiques, non résidentes en France, ressortissantes d'un état membre de la Communauté européenne, dans la limite d'une résidence par contribuable à la double condition :

 — que le cédant ait été fiscalement domicilié en France de manière continue pendant au moins deux ans à un moment quelconque antérieurement à la cession ;
 — et qu'il ait la libre disposition du bien au moins depuis le 1er janvier de l'année précédant celle de la cession (Code général des impôts, article 150 U-II, 2°).

Cette exonération, qui est le corollaire de l'exonération de la résidence principale pour les contribuables domiciliés en France, a été adaptée à la situation particulière des non-résidents et en particulier des Français expatriés. En effet, le Français qui cède, une fois à l'étranger, son ancienne habitation en France ne peut prétendre au bénéfice de l'exonération pour cession d'une habitation principale prévu au texte précité dès lors qu'il n'a pas sa résidence dans ce logement au jour de la cession. L'exonération particulière applicable aux non-résidents a pour objet de ne pas freiner la mobilité professionnelle des contribuables résidents de France en assurant une égalité de traitement entre le contribuable qui cède son habitation pour s'installer en France ou à l'étranger tout en préservant les principes de non-discrimination au regard des prescriptions communautaires. Elle répond également à un souci d'équité vis-à-vis des contribuables résidents. Ainsi, afin d'éviter que de nombreux non-résidents bénéficient de cette exonération lors de la cession d'un logement dont ils n'ont eu la libre disposition que quelques jours, un délai minimum de libre disposition de l'habitation d'un an a été fixé pour en bénéficier.

Réponse ministérielle. n° 71567, économie; J.O. A.N. Q 20 septembre 2005, p. 8761

► Les constructions en zone sismique bientôt soumises au contrôle technique. Le contrôle technique deviendra obligatoire pour les opérations de réalisation de certains immeubles exposés à des risques sismiques, qui feront l'objet d'une demande de permis de construire à compter du 1er mars 2006. S’inscrivant dans la politique de prévention des risques sismiques, un décret du 23 août 2005 élargit le champ d’application du contrôle technique auquel le maître d’ouvrage doit obligatoirement recourir. Le contrôleur devra donc intervenir pour les opérations de construction faisant l’objet d’une demande de permis de construire déposée à compter du 1er mars 2006, concernant :

* les immeubles situés dans les zones de sismicité II et III délimitées par l’annexe au décret n° 91-461 du 14 mai 1991 et dont le plancher bas du dernier niveau est situé à plus de 8 mètres par rapport au niveau du sol ;

* dès lors qu’ils ne sont pas déjà soumis au contrôle technique obligatoire en vertu de l’article R. 111-38 du Code de la construction et de l'habitation, les établissements de santé situés dans les zones de sismicité I a, I b, II et III, ainsi que les bâl;timents de ces mêmes zones appartenant à la classe C de la catégorie dite « à risque normal » définie par le décret du 14 mai 1991 (c’est-à-dire ceux dont la défaillance présente un risque élevé pour les personnes et ceux présentant le même risque en raison de leur importance socio-économique). Ce contrôle s’imposera ainsi aux immeubles de bureaux (non classés en ERP) et locaux industriels pouvant accueillir simultanément plus de 300 personnes, aux établissements sanitaires et sociaux, et aux centres de production collective d’énergie quelle que soit leur capacité d’accueil.

Code de la construction et de l'habitation, articles. R. 111-38, 4° et 5°, créés par le décret. n° 2005-1005, 23 août 2005; JO, 25 août 2005

► Les collectivités publiques peuvent conclure des marchés de clientèle qui, par dérogation à l'obligation posée par l'article 272 du Code des marchés publics, ne comportent pas de définition de la consistance des prestations faisant l'objet du marché. Cependant, il n'est pas interdit aux cocontractants de faire figurer parmi les stipulations contractuelles d'un marché de clientèle une clause fixant une quantité minimale de prestations à réaliser. La Haute juridiction administrative dit qu'une cour administrative d'appel a pu, sans commettre d'erreur de droit, juger que le département du Nord avait méconnu ses obligations contractuelles en commandant à une société une quantité de prestations de routage inférieure au minimum fixé par un article du cahier des clauses administratives particulières applicables au marché litigieux.

Conseil d'état, 7e et 2e sous-sect., 6 juillet 2005 (req. n° 259.750)

► Biens acquis par succession : valeur à retenir pour le calcul de la plus-value. Aux termes du premier alinéa de l'article 150 H du Code général des impôts (CGI) - rédaction d'avant la loi de finances pour 2004 -, la plus-value imposable en application de l'article 150 A du même code est constituée de la différence entre le prix de cession et le prix d'acquisition par le cédant. En outre, aux termes du troisième alinéa du même article, "en cas d'acquisition à titre gratuit, ce second terme est la valeur vénale au jour de cette acquisition". Pour déterminer la valeur vénale des biens acquis par succession, il y a lieu de se référer, en règle générale, à la valeur vénale retenue pour l'assiette des droits de mutation à titre gratuit (droits de succession). Dans le cas oú à la date de la déclaration de la plus-value, l'administration fiscale a entendu réparer une insuffisance d'évaluation de la valeur des biens déclarée à la succession et a procédé à un rehaussement de celle-ci, la valeur retenue pour l'assiette des droits de mutation s'entend de la valeur vénale résultant du redressement notifié au contribuable en matière de droits d'enregistrement, si ce redressement a été accepté par le contribuable. Il n'en va différemment que lorsque l'administration apporte la preuve que la référence à la valeur retenue pour l'assiette des droits de mutation, rehaussée par elle et acceptée par le contribuable, est dépourvue de toute signification.

Cour administrative d'appel de Paris, 2e chambre, formation A, 16 mars 2005 (req. n° 02-1026)

► Attribution de l'usufruit d'un immeuble commun à titre de prestation compensatoire sans en fixer le montant. Les articles 274 et 275 du Code civil disposent que lorsque le juge alloue une prestation compensatoire sous forme d'un capital il doit, qu'elles qu'en soient les modalités, en fixer le montant. Un jugement a constaté l'accord de deux époux sur la rupture de leur mariage. Il alloue à l'épouse l'usufruit de l'immeuble commun au titre de la prestation compensatoire. La 1e chambre civile de la Cour de cassation dit qu'une décision qui attribue à l'épouse une prestation compensatoire sous forme d'usufruit sans en fixer le montant viole les dispositions des articles précités. Ces prescriptions restent valables au delà de l'entrée en vigueur de la loi du 26 mai 2004 (réforme du divorce).

Cour de cassation, 1e chambre civ., 22 mars 2005 (pourvoi n° 02-18.648), cassation

► Deux décisions intéressantes sur la commission d'agent immobilier (clause pénale) et sur l'indemnité d'occupation due par l'ancien locataire

1. Agent immobilier. La clause d'un contrat de mandat qui interdit au mandant, pendant la durée du mandat et dans les douze mois suivant son expiration, de traiter directement avec un acquéreur présenté par le mandataire ou ayant visité les locaux avec lui, n'est ni illicite au regard des prescriptions de l'article 6 de la loi du 2 janvier 1970 et de l'article 78 du décret du 20 juillet 1972, ni abusive au sens des dispositions de l'article L. 132-1 du Code de la consommation dès lors qu'elle ne confère aucun caractère exclusif au mandat, que sa durée est limitée dans le temps et qu'elle n'a pas pour effet de créer un déséquilibre entre les droits et obligations respectifs des parties.

Cour d'appel de Versailles, 3e chambre, 28 janvier 2005 (R.G. n° 03/03.922)

2. Indemnité d'occupation. L'indemnité d'occupation ayant un caractère indemnitaire, celle-ci n'est due que jusqu'à libération effective des lieux. En conséquence, si le départ se produit en cours de mois, l'indemnité doit être calculée au prorata temporis du nombre de jours d'occupation sans droit ni titre, peu important le fait que son montant ait été fixé à une somme égale au montant du loyer contractuel augmenté des charges et taxes en vigueur.

Cour d'appel de Versailles, 16e chambre, 21 avril 2005 (R.G. n° 04/04.081)

► Plus-values immobilières des particuliers. Après la loi de finances 2004 rectificative.

1. La cession occasionnelle, par un particulier, du bénéfice d'une promesse unilatérale de vente d'immeuble n'entre pas dans le champ d'application du régime des plus-values immobilières des particuliers.

2. Cession d'un immeuble en construction

La plus-value de cession d'un immeuble en construction ne peut, en principe, bénéficier de l'exonération prévue pour les plus-values de cession de l'immeuble qui constitue la résidence principale du cédant au jour de la cession (CGI article 150 U-II-1°). En effet, l'immeuble en construction ne constitue pas, au moment de sa vente, la résidence habituelle et effective du cédant. Toutefois, lorsque la cession est réalisée à la suite d'une mutation professionnelle ou pour cause d'invalidité du cédant ou de son conjoint, l'exonération prévue pour la résidence principale peut s'appliquer si les trois conditions suivantes sont réunies (BO 8 M-1-05, n° 11) :
- les intéressés apportent la preuve que l'immeuble cédé était destiné à leur habitation principale ;
- ils peuvent établir que la cession du bien intervient à la suite d'une mutation professionnelle ou à la suite d'une invalidité du cédant ou de son conjoint correspondant au classement dans la deuxième ou la troisième des catégories prévues à l'article L. 341-4 du Code de la sécurité sociale ;
- ils ne sont pas, par ailleurs, propriétaires du logement qu'ils occupent durant la construction de leur future habitation.

► Appréciation par les CDEC (commissions départementales d'équipement commercial) des projets d'implantation de grandes surfaces. Bien que la création d'un magasin d'une surface de vente de 13 800 m², spécialisé dans les articles de bricolage et de jardinage, ait pour effet de porter la densité de la zone de chalandise en grandes surfaces spécialisées dans la distribution d'articles de bricolage et de jardinage à un niveau supérieur aux moyennes nationale et départementale, ladite création autorisée n'est pas de nature à affecter l'équilibre entre les différentes formes de commerce, dès lors que ce dépassement demeure limité, que la zone de chalandise, densément peuplée et située dans l'agglomération parisienne, connaît un taux de croissance démographique supérieur à la moyenne nationale et que le prélèvement opéré du fait de la création s'effectuera principalement au détriment des autres grandes surfaces spécialisées dans la zone.

Conseil d'état, 4e et 5e sous-sect., 4 juillet 2005, req. n° 260232 et 261851

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► Radiation d'office d'une société civile immobilière au RCS (registre du commerce et des sociétés). La mise à disposition par une société civile immobilière de l'immeuble constituant son siège social au profit d'un de ses associés et gérant s'analyse en une convention d'échange assimilable à une activité économique. Dès lors qu'en vertu de l'article L. 625-2 du Code de commerce la faillite personnelle emporte, notamment, interdiction de gérer toute personne morale ayant une activité économique, c'est à bon droit que le juge commis à la surveillance du registre du commerce et des sociétés ordonne la radiation de l'inscription d'une SCI en ce qu'elle comporte mention d'un gérant frappé de faillite personnelle.

Cour d'appel de Versailles, 12e ch., sect. 2, 12 mai 2005

► L'accord des enfants au changement de régime matrimonial de leurs parents. Pour répondre à une question qui nous est souvent posée.

L'accord des enfants au changement ou à la modification du régime matrimonial de leurs parents n'est pas obligatoire, et le juge n'est donc pas tenu de recueillir leur avis avant de prendre sa décision. Toutefois, le juge peut décider d'entendre le ou les enfants s'il le juge opportun.

L'audition des enfants par le juge peut, par exemple, révéler l'existence d'importantes dissensions familiales, ou la véritable raison du changement de régime souhaité. Le juge peut aussi s'opposer à l'audition des enfants, même réclamée par le parquet, mais non à leur intervention dans la procédure.

L'accord des enfants autres que les enfants communs à l'adoption d'une communauté universelle avec attribution intégrale au survivant ne peut valoir renonciation à exercer l'action en réduction (action en retranchement), après le décès des parents.

Il faut rappeler aussi que les enfants ont une action en nullité du changement de régime matrimonial, quand il y a eu fraude, par exemple quand l'existence d'un enfant ou de plusieurs enfants a été dissimulée au juge.

► Fraude ou pas de fraude dans le congé pour reprise du local d'habitation par le propriétaire. S'il s'avère que le motif légitime d'un congé à fin de reprise a perdu pour une cause extérieure au bailleur son actualité, la loi n'impose pas à ce dernier d'en informer le locataire et qu'ayant constaté que l'état de santé du bailleur s'était révélé un mois après le congé, comme faisant obstacle à un changement de résidence, la cour d'appel a retenu exactement que le preneur ne rapportait pas la preuve du comportement frauduleux du propriétaire du logement loué.

Cour de cassation, 3e chambre civ., 13 juillet 2005

► Taux effectif global. Composition. L’offre de crédit immobilier doit indiquer le taux effectif global (TEG) qui ne se limite pas au seul taux d’intérêt nominal (Code de la consommation : articles L. 312-8 et L. 313-1). Il doit intégrer tous les frais, commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects, y compris ceux qui sont payés ou dus à des intermédiaires intervenus de quelque manière que ce soit dans l'octroi du prêt. La Cour de cassation rappelle une nouvelle fois que le TEG doit inclure le coût de l’hypothèque exigée par le prêteur. En outre, elle précise que les frais entraînés par la souscription de parts sociales, de même que les frais d’assurance incendie, dès lors que l’une et l’autre souscription sont imposées par l’établissement de crédit, comme conditions d’octroi du prêt, doivent également être intégrés dans le calcul du TEG.

Cour de cassation, 1e chambre civ., 23 novembre 2004

► Déréglementation des notaires. Après l'exemple anglais, l'exemple hollandais. La Commission des communautés européennes discute les prix rigides de l'intervention notariale, les apparentant en fait à un impôt public, dès lors que bien des activités notariales sont un exercice de service public. Il est vrai, selon la Commission, que la profession de notaire (notariat latin) est actuellement caractérisée par un manque général de concurrence efficace provenant de la réglementation. Sur un marché si fortement réglé, la réglementation des prix peut être utilisée pour protéger des consommateurs, mais cela ne signifie pas que sa suppression soit impossible. Aussi, la déréglementation des prix (le tarif) doit être accompagnée d'autres plus larges réformes (par exemple abandon des restrictions d'entrée dans la profession ou  déplacement de certains droits du monopole). Un exemple oú la déréglementation dans la profession notariale a eu lieu est la Hollande ; elle a eu pour conséquence la disparition de beaucoup d'honoraires fixes et d'atténuer fortement les restrictions d'entrée, le tout pour faciliter l'introduction d'une véritable concurrence des prix entre les professionnels.

Les Pays-Bas sont le seul pays oú une déréglementation substantielle de la profession notariale latine a eu lieu. Les conditions pour l'établissement ont été assouplies en 1999. Il y a depuis 201 notaires (et candidats) supplémentaires et 77 offices notariaux de plus. Une nouvelle législation, maintenant à l'étape de rédaction, permettra également aux notaires qui ne souhaitent pas être indépendants, d'être salariés d'offices notariaux. Cette déréglementation a eu comme conséquence des prix augmentant dans le secteur du droit de la famille, mais diminuant pour les rémunérations à l'occasion des transactions immobilières. Pour assurer l'accès aux services notariaux dans le secteur du droit de la famille des personnes les plus démunies et pour ces seuls groupes de personnes, le gouvernement a établi des tarifs maxima fixes, ajustés annuellement.

Les services de la Commission invitent tous les états membres à agir en révision des prix des interventions, en supprimant dans la mesure du possible tous les fixes et minima. La détermination illégale des niveaux des prix ne garantit pas la qualité ; elle interdit la concurrence saine entre les prestataires, elle décourage l'efficacité ou le développement et l'introduction de nouveaux services.

La Commission de Bruxelles conclut en réitérant son affirmation que les notaires ne sont pas exempts de la portée des règles de concurrence de la Communauté européenne. Bien que l'exercice du service public ne soit pas une activité économique, le concept de l'entreprise est relatif. Une entité donnée peut être engagée partiellement dans une activité économique et partiellement relever d'une autorité publique ; pour autant qu'elle soit engagée dans une activité économique, elle est assujettie aux règles de concurrence. Bien que certaines activités des notaires soient généralement considérées comme l'exercice du service public, il est clair que les notaires interviennent aussi dans des activités (économiques) commerciales ou non pour lesquels ils concurrencent d'autres professionnels, par exemple la fourniture d'avis juridique, la négociation dans le secteur immobilier...

Brussels, 5.9.2005 SEC(2005) 1064 COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT Progress by Member States in reviewing and eliminating restrictions to Competition in the area of Professional Services {COM(2005) 405 final}

► L'exemple anglais des conséquences bénéfiques pour les consommateurs du jeu de la concurrence dans le secteur du transfert des propriétés immobilières : Concurrence

► Paiement libératoire de la soulte effectué chez le notaire, investi du pouvoir de le recevoir. A la suite d'un acte notarié de donation-partage, un copartageant s'était obligé à payer une soulte à chacun de ses frères et soeurs, co-héritiers, avant une certaine date, au-delà de laquelle le montant convenu porterait intérêts au taux de 12 % l'an. L'une de ses soeurs lui a demandé, par l'intermédiaire du notaire, le paiement du montant qu'il lui devait, augmenté des intérêts échus. Après avoir versé la soulte entre les mains du notaire, le débiteur de la soulte a toutefois été assigné en paiement des intérêts ayant couru jusqu'à la date du dépôt ultérieur des fonds à la Caisse des dépôts et consignations. La Cour de cassation a considéré que c'était à bon droit que la cour d'appel après avoir fait référence à la lettre de mise en demeure adressée par le notaire au débiteur, avait jugé sans dénaturer la lettre ultérieure par laquelle le même notaire avait confirmé tenir à la disposition de la créancière, le montant de la soulte, que le paiement était intervenu dès le versement effectué entre les mains du notaire, investi du pouvoir de le recevoir.

Cour de cassation, 1e chambre civile, 12 juillet 2005 (pourvoi n° 03-10.658), cassation partielle

► Information préalable du syndic par le notaire sur les ventes de biens dépendant d'un lotissement régi par une association syndicale. à l'occasion d'une récente réponse ministérielle, le garde des Sceaux a rappelé que l'ordonnance n° 2004-632 du 1er juillet 2004 oblige désormais les notaires à aviser les associations syndicales de toute nature, parmi lesquelles celles qui gèrent des parties communes de lotissements ou de copropriétés, de toute mutation de biens compris dans leur périmètre, afin de leur permettre d'exercer sur le prix de vente un droit d'opposition pour le recouvrement des sommes que peut devoir encore l'ancien propriétaire à l'association qu'il quitte.

Réponse ministérielle n° 37950, justice; J.O.A.N., 28 juin 2005, p. 6483

► Le garde des Sceaux a indiqué, à l'occasion d'une réponse ministérielle, que la signature d'un compromis n'étant qu'un préalable facultatif à une vente immobilière, il n'apparaît pas opportun de fixer les règles minimales de sa validité, le contenu minimal du contrat de vente étant par ailleurs réglementé par la loi ou les règlements.

Réponse ministérielle n° 17745, justice : J.O. Sénat, 7 juillet 2005, p. 1838

C'est dommage...

► Vers la disparition du papier pour les actes d'huissier et de notaire.  Deux décrets du 10 août 2005 (J.O. du 11 août 2005) organisent la possibilité, pour les huissiers de justice et les notaires, d’établir des actes sur support électronique. Il s’agit du décret n° 2005-972 du 10 août 2005 modifiant le décret n° 56-222 du 29 février 1956 pris pour l’application de l’ordonnance du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers de justice et du décret n° 2005-973 du 10 août 2005 modifiant le décret n° 71-941 du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires.

Il est prévu que les actes établis sur support électronique doivent l’être au moyen d’un système de traitement, de conservation et de transmission de l’information agréé par la Chambre nationale des huissiers de justice (pour les huissiers) et par le Conseil supérieur du notariat (pour les notaires) et garantissant l’intégrité et la confidentialité de leur contenu. Ces actes doivent être signés au moyen d’un procédé de signature électronique sécurisée conforme aux exigences du décret n° 2001-272 du 30 mars 2001 pris pour l’application de l’article 1316-4 du code civil et relatif à la signature électronique et être conservés dans des conditions de nature à en préserver l’intégrité et la lisibilité.

Ces décrets introduisent une nouveauté. Afin de conserver et centraliser, les actes établis sur support électronique, ils prévoient la création de minutier central: un pour les huissiers de justice, établi et contrôlé par la Chambre nationale des huissiers de justice, et un pour les notaires, établi et contrôlé par le Conseil supérieur du notariat.

L’entrée en vigueur de ces décrets aura lieu le 1er février 2006.

►  Le vendeur d'un fonds de commerce est tenu de s'abstenir de tout acte de nature à détourner la clientèle du fonds cédé ; cette garantie légale d'éviction s'applique en dehors de toute clause de non-concurrence ou de non-rétablissement. Lorsque le vendeur est une société, la Cour de cassation vient de préciser que cette interdiction légale de détourner la clientèle pèse non seulement sur la société mais aussi sur son dirigeant ou sur les personnes qu'il pourrait interposer pour échapper à ses obligations. Le vendeur soutenait à tort que cette obligation pesait seulement sur la société signataire de l'acte de cession (Cour de cassation, chambre com. 24 mai 2005 - pourvoi n° 02-19.704 - cassation).

► A rectifier. A plusieurs endroits sur ce site, il est indiqué la compétence du tribunal d'instance pour les actions possessoires. Le décret n° 2005-460 du 13 mai 2005 relatif aux compétences des juridictions civiles, à la procédure civile et à l'organisation judiciaire adapte la partie réglementaire du Code de l’organisation judiciaire et le nouveau Code de procédure civile afin de prendre en compte les incidences de la loi n° 2005-47 du 26 janvier 2005 sur les règles de compétence des juridictions civiles.

Il a pour effet l’exclusion de la compétence du tribunal d’instance en matière d’actions possessoires depuis le 1er janvier 2005.

Les articles 8 et 15 du décret tirent les conséquences de l’article 6 de la loi du 26 janvier 2005, qui attribue le contentieux des actions possessoires au tribunal de grande instance. Afin que le tribunal d’instance, toujours compétent en matière de bornage, puisse connaître dans tous les cas de l’ensemble de l’affaire, l’article 15 lui donne compétence pour examiner des exceptions ou des moyens de défense qui impliqueraient l’examen d’une question possessoire, comme il lui en était déjà donné la faculté pour le pétitoire.

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