L'office notarial, une entreprise de services ?

 Un doute subsisterait-il?

Le notaire fonctionnaire public

 Faut-il encore rappeler le dilemme du rôle de l'état vis-à-vis de la profession notariale? En 1987, Ezra N. Suleiman écrivait : "Il (le notaire) exerce donc un rôle de service public. En même temps il achète et vend sa charge et exerce une activité commerciale. Est-il donc un fonctionnaire ou dirige-t-il une entreprise privée?" (Les notaires, Seuil).

S’il est encore soutenu que le notaire est un « fonctionnaire de l'état ou assimilé », c’est fait à l’appui de l'affirmation que le notariat n'est pas soumis aux dispositions de l'article 81 du traité CE, en vertu de l'article 45 du même traité qui excepte les activités en particulier de services qui participent dans un état, même à titre occasionnel, à l'exercice de l'autorité publique. C’est à tort qu’est invoquée une délégation de la puissance publique de l'état au notariat, comme on le lira plus loin. 

De façon subtile, le professeur Suleiman mettait déjà fin au débat par ces trois questions : "1) Un profit pécuniaire est-il compatible avec une fonction de service public? 2) Sinon cette fonction pourrait-elle être exercée dans le contexte d'une entreprise de type commercial? 3) Si d'un autre côté, le profit pécuniaire est considéré comme admissible parce qu'il introduit une concurrence qui, en fin de compte, sert les clients, l'état ne devrait-il pas retirer entièrement sa protection?".

Certes, le notariat dispose d'une délégation générale de service public et il assure sa mission,  sous le contrôle de l'état, mais comme tout délégataire ou concessionnaire d’un tel service, à ses risques et périls.

 Le notaire entrepreneur de services 

Article 6 de la 6e directive européenne : « Est considérée comme une prestation de services toute opération qui ne constitue pas une livraison d'un bien … cette opération peut consister entre autres : … en l'exécution d'un service en vertu d'une réquisition faite par l'autorité publique ou en son nom aux termes de la loi ».

 En droit donc, l'entreprise notariale est prestataire de services. Elle l'est aussi en fait car comment par exemple définir d’autre façon l'exécution par le notaire des formalités préalables à une vente pour le compte de ses clients vendeur et acheteur et l'information donnée au vu des renseignements obtenus, enfin le conseil donné en suite de cette information. Le notaire n’accomplit  pas « un devoir de conseil » (une bien vilaine expression),  mais rend des services commandés par le client et que celui-ci rémunère. Pourquoi ces services ne seraient pas différents d'un office notarial à l'autre ? On ne peut demander à tout notaire de procéder à un regroupement de sociétés commerciales ou à l'élaboration de marchés pour le compte d'une collectivité territoriale. On ne peut interdire aux offices notariaux qui, après un investissement humain et matériel, fournissent de telles prestations, de le faire savoir au moyen d'une approche marketing appropriée.

 S'il y a bien une activité notariale stricte, elle ne va pas au-delà de l'authenticité conférée à la convention des parties et de la délivrance des copies authentique et exécutoire.

 Les arrêts Höfner/Elser et Wouters de la Cour de justice des communautés européennes[1] de 1990 et 1999, ainsi que d'autres décisions de la même Cour, ont permis de dégager une définition précise de l'entreprise européenne pour l'application de l'article 81. Les principes issus de cette jurisprudence sont  les suivants :

- La notion d'entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement.

- Toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné est une activité économique.

- Il n'y a pas d'activité économique lorsque l'état prend en charge des activités que le marché ne peut pas offrir.

- L'exercice de la puissance publique n'est pas non plus une activité économique[2] (Les juridictions françaises et la première d'entre elles, la Cour de cassation, ont toujours affirmé que le notaire ne reçoit pas délégation de la puissance publique mais que le notaire a une seule autorité publique pour authentifier les conventions des parties et leur donner la force exécutoire).

- Une entité donnée peut, d'une part, exercer une activité économique et, d'autre part, exercer la puissance publique ; dans la mesure oú elle exerce une activité économique, elle est soumise aux règles de concurrence.

- Les travailleurs pour compte d'autrui ne doivent pas être considérés comme des entreprises.

Il en résulte que les membres des professions libérales, dès lors qu'ils ne sont pas des travailleurs pour compte d'autrui, exercent une activité économique puisqu'ils offrent des services sur des marchés contre une rémunération. Il s'agit donc d'entreprises et cette qualification ne peut être remise en cause alors même que les professionnels ont par ailleurs des attributions attachées à l'autorité publique, que leurs activités soit d'une seule nature intellectuelle, que les professions soient réglementées, qu'elles nécessitent une autorisation ou encore le tout à la fois.

L'office notarial étant une entreprise de services, toutes les restrictions au libre jeu de la concurrence résultant de leurs réglementations propres auraient pu être déclarées illégales, mais personne ni à la Commission des communautés européennes ni surtout au Parlement européen ne veut d'une telle libéralisation dont la conséquence serait la fourniture de services de qualité insuffisante. Aussi, un consensus existe de fait pour reconnaître que des règles sont nécessaires, dans le contexte spécifique de chaque profession, en particulier des règles portant sur l'organisation, les qualifications, l'éthique professionnelle, le contrôle, la responsabilité, l'impartialité et la compétence des membres d'une profession ou des règles visant à prévenir les conflits d'intérêts ou la publicité mensongère (ces dernières ne sont pas propres aux professionnels libéraux). L'harmonisation de ces règles est en cours ; les directives 89/48 et 92/51 sur un système de reconnaissance mutuelle des diplômes s'appliquent déjà à de nombreuses professions dont celle de notaire[3].

 Les autres restrictions seraient donc "hors la loi".

Donc un notaire entrepreneur de services mais avec le boulet du fonctionnaire public

 Le boulet c'est l'ensemble des législations et autres réglementations restrictives incompatibles avec les règles de l'entreprise moderne. Toutes ces restrictions ne peuvent être développées dans le cadre du présent article.  Elles ne feront donc que l'objet d'une énonciation avec cependant deux courts développements pour les plus inexplicables.

 La Commission de Bruxelles a retenu cinq grandes catégories de restrictions non justifiées dans le domaine des professions libérales à l’intérieur de l'Union :
- Les prix imposés.
- Les prix recommandés.
- Les règles en matière de publicité.
- Les conditions d'accès aux professions et les droits réservés.
- Les réglementations régissant la structure des entreprises et les pratiques multidisciplinaires

 Mais pourquoi donc imposer telle ou telle structure d'exercice

 Le notaire français a le « privilège » de pouvoir proposer son successeur à l'agrément ministériel, mais ce successeur n'aura qu'un choix limité d'exercer son activité dans une structure ou dans une autre. Devant le choix offert, il vaudrait mieux d'ailleurs parler de carcans juridiques plutôt que de structures.

 En outre, le futur notaire, comme le notaire en exercice, se voit interdire d'exercer dans un cadre pluridisciplinaire. En quoi une telle organisation du travail est-elle de nature à altérer les garanties nécessaires en matière d'intégrité et d'expérience?

 Plus curieux encore, l'attitude des organisations professionnelles qui s'arroge le droit de contrôler le dossier financier du candidat à la nomination, oubliant, ces organisations, qu'elles relèvent elles aussi de l'article 81 du traité CE s'appliquant aux associations d'entreprises lorsqu'elles réglementent le comportement économique des membres de la profession, et ce alors mêmes qu'elles se prévaudraient d'un statut de droit public[4].  

Est-ce que ces contrôles se manifestant par un refus d'instruire les dossiers ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire pour garantir la bonne pratique de la profession? N'est-ce pas le cas en particulier lorsque l'organisation professionnelle décide que le financement du droit de présentation ne peut être assuré par la structure d'exercice mais par les membres de cette structure, pénalisant au final ces derniers en leur interdisant une déduction fiscale ?

 L'absurde n'est pas loin d'être atteint lorsque l'on sait que le financement du droit de présentation résultant de l’article 91 de la loi de rétablissement du 28 avril 1816 ne peut résulter que de la convention des parties et que les services ministériels eux-mêmes n'ont pas à connaître et ne connaissent pas la finance dudit droit[5]. 

L'encore impossible approche marketing

 Le réveil de la profession notariale[6] au sein de la communauté économique européenne, s'il s'accompagnait de la disparition des restrictions visées par Bruxelles, permettrait aux notaires  d'utiliser les techniques de marketing sans aucun complexe et en toute légalité.  

Si la détention du sceau de l'état et son usage n’est pas une activité commerciale, l’activité de conseil, considérée à tort comme indissociable de l’activité de notaire, ainsi que les activités connexes dont certaines sont citées plus haut, sont soumises aux règles du marché et de la concurrence. 

Laurent Besso, notaire suisse : « Si l’on refuse de considérer notre activité comme une entreprise, d’un type particulier, je vous l’accorde, prestataire de services, notre mandant comme un client et le public comme un marché, notre développement sera tellement diminué que nous cesserons d’exister et le notaire sera alors au mieux un Public notary à l’américaine … Le mot marketing fait peur, mais on peut le définir comme la somme des actions d’une entreprise en direction de la clientèle. On peut aussi le définir comme la volonté de satisfaire le client. Même notre profession est soumise aux lois du marché et, si nous jouissons d’un monopole, nous nous devons de communiquer ». 

Le notariat français a déjà une approche marketing. Sans parler de la publicité dans l'intérêt de la profession à l'initiative du Conseil supérieur du notariat, une publicité individuelle via les annonces de biens immobiliers à vendre sous couvert de groupements pérennes ou ponctuels ou sur des sites de l'Internet existe. Mais cette dernière doit avoir un caractère quelque peu honteux puisqu'elle tend encore à se dissimuler.

 Or de quoi s'agit-il ? Simplement reconnaître aux entreprises notariales individuelles ou sous forme sociale le droit de pratiquer une publicité pour les services qu'elles rendent, dans le respect des textes européens et nationaux, en particulier ceux ressortant du droit de la consommation. 

Et pour conclure 

La survie du notariat, utile au bon fonctionnement des institutions, ne sera pas assurée par la seule reconnaissance que les notaires sont des prestataires de services ou des entrepreneurs, mais le maintien contraire aux règles de l’Union de réglementations restrictives comme celles sur le contrôle des structures et du financement des installations ou l’interdiction de publicité individuelle accentue la marginalisation de la profession par rapport aux activités économiques de plein exercice ; il écarte les notaires du marché du droit.

Sirius

juin 2004

Le droit de la concurrence applicable aux notaires français

"Je considère que les activités des notaires participent à l'exercice de l'autorité publique au sens de l'article 45 du traité sur l'Union européenne. Je veux donc vous dire avec netteté que ces activités ne peuvent entrer dans le champ de cette directive". Extrait du discours de M. Dominique Perben, Garde des sceaux, ministre de la justice, au 100e congrès des notaires, le 17 mai 2004

Cette affirmation fait suite aux inquiétudes manifestées par les notaires en particulier après le rapport du Commissaire européen, M. Mario Monti, souhaitant une conformité des réglementations professionnelles avec les règles du droit européen de la concurrence.

Pourquoi de telles craintes ?

L'application du droit de la concurrence aux professions libérales et en particulier aux notaires n'a jamais été assimilée à une déréglementation des professions libérales, ici de la profession notariale.

Un notariat ouvert au droit de la concurrence c'est la suppression de règles restrictives, pour l'essentiel : les barrières non justifiées à l'entrée dans la profession, les restrictions relatives à la régulation des prix des services ou à la structure des entreprises, l'interdiction de la publicité individuelle. C'est aussi l'ouverture à des tâl;ches réservées à d'autres professionnels.

L'ouverture au droit de la concurrence des professions libérales c'est encore le maintien des règles portant sur l'organisation, les qualifications, l'éthique professionnelle, le contrôle, la responsabilité, l'impartialité et la compétence des membres de la profession ou des règles visant à prévenir les conflits d'intérêt ou la publicité mensongère, pourvu que ces règles tendent à ce que le consommateur final dispose des garanties nécessaires en matière d'intégrité et d'expérience, et qu'elles ne constituent pas des restrictions de concurrence (Rapport sur la concurrence dans le secteur des professions libérales, Commission des communautés européennes, 9 février 2004, n. 29).

Ne s'agit-il pas là de ce qui est demandé par de nombreux notaires depuis longtemps ? Un notariat dynamique et ouvert est celui défini par les  principes dont Bruxelles souhaite l'application.

Dès lors on ne comprend pas l'opposition qui s'est manifestée au dernier Congrès de la profession.

L'argumentation de ces opposants est résumée par la Président du Conseil supérieur du notariat: "Nous sommes des délégataires de la puissance publique". La formule est déjà fausse et le Garde des sceaux l'a corrigée en citant l'exercice de l'autorité publique, ce qui est bien différent.

La Commission européenne est très claire sur les services de certaines professions libérales considérés comme des "biens publics" présentant une valeur pour l'ensemble de la société, en particulier pour une bonne administration de la justice. Il n'est pas question de supprimer toute réglementation, ce qui pourrait amener certains prestataires à ne pas fournir de façon correcte ces biens publics.

Mais ces mêmes biens ou services publics ne sont pas les seules prestations que procurent les notaires. Par exemple le notaire agit comme négociateur immobilier, comme gestionnaire de patrimoine ou gérant de biens, comme arbitre, expert ou médiateur ; il donne des consultations juridiques ou effectue les formalités préalables et postérieures afférentes aux actes qu'il a authentifiés, comme ceux qui nous intéresse sur ce site, les actes de l'immobilier.

Que la rémunération afférente aux prestations de biens publics soit libre ou du moins qu'elle puisse être modulée en accord entre le notaire et le client sans qu'ils aient besoin de l'aval des organisations professionnelles représente-t-il un danger pour le professionnel ou pour le consommateur ?

mai-juin 2004