Autre sujet à voir, la directive Bolkestein et l'installation d'un notaire de l'Union en France : Faq notaire européen


CONTRATS - DéFINITION DE L'ACTE AUTHENTIQUE

Une série de dérives

"Bien souvent et trop, nous voyons des contrats remplis de clauses et de mots inutiles qui gastent et corrompent la vraye forme des contrats" ("Le Parfait notaire", Cl. Berguere, 1644).

1. L'acte authentique est dressé par un officier public, dans l'exercice de sa compétence et avec les solennités requises (article 1317 du Code civil).

Recevoir un acte ne consiste pas uniquement pour l'officier public à apposer sa signature sur un écrit rédigé par un autre ou préparé au moyen d'un procédé informatique; il est exigé de sa part une présence et une présidence physique lors des débats préalables à l'élaboration de l'acte et une participation effective à l'oeuvre de rédaction.

Me Jean-Marc Poisson, notaire, précisait ainsi (Modernité de l’authenticité : prospective, in ARNU 1992, p 24) les composantes d’un "label de qualité" notariale: "une écoute attentive des intentions de parties, un conseil éclairé veillant à l’équilibre et à la légalité de la convention, une rédaction précise et rigoureuse alliant les clauses spécialement adaptées et les formules éprouvées, et enfin la signature par le notaire qui donne au contrat son caractère définitif et lui confère l’authenticité immédiate".

Aujourd'hui ces conditions ne sont plus remplies. Si l'on prend en exemple les ventes dans les programmes de construction immobilière, que voit-on ? L'office notarial reçoit le contrat préliminaire ou l'avant-contrat du promoteur-vendeur ou du négociateur avec une feuille de renseignements sur l'acquéreur. Ces documents sont utilisés par le secrétariat du notaire pour accomplir les formalités préalables et pour provoquer la sortie d'un projet de contrat par l'informatique au moyen d'un progiciel dit spécialisé de traitement des actes. Le projet sera envoyé à l'acquéreur avec une procuration qu'il fera régulariser avant d'être retournée à l'étude. L'acte sera alors "signé", avec ou sans la présence du notaire.

En dehors du fait que tous les actes ainsi "reçus" sont susceptibles d'être annulés comme ne respectant pas les prescriptions des textes précités, ils se caractérisent par un défaut total de solennité et une information inexistante de la partie acquéreur.

La présence physique du notaire, manifestation de l’application de son devoir de conseil, facteur essentiel de stabilité juridique et de garantie du processus contractuel, n'est plus qu'un souvenir. Pourtant, c'est la condition sinon la rançon de la force probante et de la force exécutoire attachées au titre authentique par la loi. C'est aussi la qualité intrinsèque du service notarial (mémoire Granier, cité infra).

2. Aux termes de l'article 1319 du Code civil, "l'acte authentique fait pleine foi de la convention qu'il renferme". La Cour de cassation a été amenée à préciser que la force probante ne concerne pas toutes les énonciations de l'acte mais uniquement celles relatives à des faits que l'officier public, le notaire, a lui-même accomplis ou constatés (1e Chambre civ., 26 mai 1964, Bulletin I, n° 274). Aussi: "L'acte authentique ne fait foi jusqu'à inscription de faux que des faits que l'officier public y a énoncés comme les ayant accomplis lui-même ou comme s'étant passés en sa présence, dans l'exercice de ses fonctions" (1e Chambre civ., 16 juillet 1989, Bulletin I, n° 277).

Ici aussi, l'emploi de formules issues d'un formulaire informatique (GenApi, Daxel, ou autre) fait des ravages: uniformité des dispositions qui ne tiennent compte ni de la spécificité de l'étude ni de la situation de ses clients, lourd rappel de textes législatifs et réglementaires, dépersonnalisation, interminable énoncé de formalités dont certaines sans rapport avec l'acte en cause, déclarations obsolètes des parties, formules stéréotypées, etc.

On a parlé de "sclérose" du notariat (J. L. Magnan, "Le notariat et le monde moderne"), mais c'est de sclérose des informaticiens qu'il faut parler. Ce serait faire injure à l'authenticité que de parler ici de rédaction d'actes authentiques, alors qu'une analyse superficielle permet déjà de constater que quasiment aucune des mentions des actes en leur forme actuelle ne peut se prévaloir de la force probante, a fortiori de la force exécutoire, attachées à l'acte authentique.

Quel gâl;chis, alors que l'outil informatique aurait permis une évolution intéressante de la rédaction des actes par un système de traitement de l’information ne retenant que des éléments clairs et dépouillés d’exhaustivité, donc un acte plus accessible et plus efficace (L’authenticité notariale électronique, mémoire présenté par Laurent Granier, en vue de l’obtention du DEA Informatique et Droit,sous la direction de M. le Professeur Christian Le Stanc, équipe de Recherche Informatique et Droit, Montpellier, année universitaire 2000-2001).

Le contentieux qui surgit à propos de ces méthodes (Un exemple récent aux Brèves) et qui va se développer amènera peut-être les notaires les plus avisés à remiser leurs logiciels dits de "gestion intégrée" ou de "traitement automatisé des actes" et à utiliser l'informatique pour le service de leurs clients. Nous avons nous-mêmes préconisé sur ce site une formulation prenant à l'ancienne rédaction et qui commence par le "Pardevant" traditionnel et s'articule autour d'une phrase unique, le rappel des textes et les informations sur le bien étant joints en annexe pour ne laisser subsister dans l'acte que la CONVENTION. Cette méthode n'est pas incompatible avec l'informatique, bien au contraire.

Pour nous contacter sur le sujet : Ecrire.
 

A la suite de l'arrêt de la Cour de cassation :
1e chambre civ., 27 avril 2004, pourvoi n° 02-10347, cassation d'un arrêt de la Cour d'appel de Poitiers du 21 novembre 2000
et des commentaires que nous en avons fait sur ce site, plusieurs internautes nous ont soumis des clauses relevées dans des actes notariés récents, actes rédigés au moyen d'un progiciel (toujours le même apparemment).

Voici les clauses contestables ou inopérantes qui reviennent le plus souvent:

- En cas de pluralité de vendeurs, il y aura solidarité entre eux; il en sera de même en cas de pluralité d'acquéreurs.
C'est là une clause proche de celle sanctionnée par la Cour de cassation (arrêt précité); elle n'a aucun effet. Aussi en cas d'acquisition par deux époux moyennant un prix payé à terme, si la clause relative au paiement ne stipule pas de façon expresse que les époux s'obligent solidairement au paiement du prix, la solidarité n'existera pas et le créancier, au cas de difficulté, ne pourra pas invoquer cette solidarité pour recouvrer sa dette en totalité sur l'un des acquéreurs.

- Origine de propriété. L'acte contient les déclarations d'usage.
Il s'agit d'une clause inutile. Il faut noter que les origines de propriété sont bâl;clées, alors même que les juridictions sont de plus en plus exigeantes sur les obligations des notaires en cette matière.
Si la relation d'un acte, parce qu'il n'est pas encore publié au bureau des hypothèques, ne peut être complétée par l'analyse de l'état hypothécaire sur formalité, le notaire doit mentionner les déclarations faites sur la situation de l'immeuble alors vendu avec, si possible, la relation de l'état hypothécaire hors formalité.
Inutile de rappeler que l'origine de propriété doit remonter à trente années (origine trentenaire).

- Paiement du prix. Les acquéreurs payeront le prix le ...
Cette clause ne rapporte aucune obligation; elle ne permettra pas la délivrance d'une grosse ou copie exécutoire au vendeur créancier. La formulation requise est "L'acquéreur s'oblige au paiement du prix le ...".

- Note de renseignements d'urbanisme. L'ACQUEREUR déclare s'être renseigné auprès des services de l'urbanisme sur la situation de l'IMMEUBLE au regard des dispositions d'urbanisme et il a dispensé le notaire soussigné de requérir une note de renseignements d'urbanisme.
La clause ne dégage pas la responsabilité du notaire qui est tenu d'informer l'acquéreur de façon complète, précise et actualisée sur les dispositions d'urbanisme afférentes au bien immobilier vendu.
Par ailleurs, les termes génériques ou invariables "L'ACQUEREUR", "LE VENDEUR", "L'IMMEUBLE" sont à proscrire. Les bons outils de traitement des actes sont capables d'effectuer les adaptations grammaticales et syntaxiques.

Après lecture faite ... En fin d'acte.
C'est bien sûr une énorme faute de français que les notaires et les éditeurs de logiciels spécialisés perpétuent sans complexe.

D'autres clauses nous ont été soumises que nous commenterons prochainement.

La réduction du coût des contrats immobiliers
Authenticité des actes soumis à publicité foncière

En dehors du droit de timbre et de la taxe de publicité foncière (droits de mutation), les contrats de mutation à titre onéreux portant sur des biens ou droits immobiliers sont constitués par des émoluments (proportionnels et dégressifs) et honoraires (fixes) perçus par les notaires français.

Il n'existe aucun monopole légal des notaires pour l'établissement de tels actes et contrats, mais une seule disposition réglementaire relative à leur forme, l'article 4 du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière : "Tout acte sujet à publicité dans un bureau des hypothèques doit être dressé en la forme authentique". On ne s'explique pas comment la Cour de cassation (1e chambre civ., 19 février 1991 : Bull I, n. 65) a pu dire, au visa de l'article 1er de l'ordonnance n° 45-2590 du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat, que les notaires disposent d'un monopole pour recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d'authenticité attaché aux actes de l'autorité publique, alors que l'article cité n'énonce pas d'exclusivité : "Les notaires sont les officiers publics établis pour recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d'authenticité attaché aux actes de l'autorité publique et pour en assurer la date, en conserver le dépôt, en délivrer des grosses et expéditions".

Les actes immobiliers devant être de façon obligatoire publiés au bureau des hypothèques, l'acte authentique, en l'état du texte du décret sur la publicité foncière, s'impose. Il ne s'agit pas exclusivement d'un acte dressé par un notaire français ; ce peut être aussi :

On est loin d'une situation monopolistique du notariat. Cependant la liberté existant en cette matière n'est qu'apparente.

Sauf modifications du décret du 4 janvier 1955 ou du tarif des notaires applicable aux actes de dépôt (signatures des deux ministres concernés), sauf aussi reconnaissance de la libre concurrence entre les notaires de la C.E.E., les personnes de droit privé, physiques et morales, ne disposent que du contrat judiciaire. Son inconvénient principal pourrait être la lenteur, cependant tempérée dans ses effets par une "prénotation" résultant de l'inscription obligatoire de la demande au bureau des hypothèques. En outre, la lenteur ne serait que relative dans le cas oú le juge accepterait, en dehors même de toute contestation, d'examiner une requête aux fins de constat de la mutation à titre onéreux dans les formes de l'article 57 du Nouveau Code de procédure civile ou mieux de la requête visée à l'article 60 du même Code.

Les quelques précédents connus se plaçaient, pour des mutations de biens de grande valeur, plus dans le cadre de requêtes contentieuse ou gracieuse que dans celui du contrat judiciaire. Il peut être supposé que les honoraires d'avocat pour la requête et la formalité aient fait l'objet d'une convention établie au regard du tarif des émoluments notariaux.

Les frais d'affectation hypothécaire et ceux correspondant de mainlevée d'hypothèque sont très mal compris des consommateurs. Ces frais consistent pour l'essentiel en des émoluments notariaux (résultant du barème des notaires, donc tarifés) et des honoraires du notaire (hors tarif, s'ajoutant aux précédents).

Pour une constitution d'hypothèque au titre d'un prêt ordinaire de 200 000 EUR en principal, les seuls émoluments seront de 1 547 EUR TTC. S'ajoutent les honoraires, le salaire du conservateur des hypothèques, le droit de timbre, la taxe de publicité foncière s'il ne s'agit pas d'un prêt exonéré de cette taxe.

Le passage par le notaire est obligatoire en vertu de l'article 2127 du Code civil.

Devant une telle charge de nombreux emprunteurs se tournent vers la formule du prêt cautionné que certaines banques pratiquent et offrent ainsi à leurs clients.

La formule la plus intéressante est certainement cette décrite dans un rapport du Conseil économique et social, "Accès au logement, droits et réalités", 2004*:

"L'Association de coordination des moyens d'intervention pour le logement (Acmil) a mis en place des fonds mutuels de garantie qui font intervenir un service mutualiste de cautionnement logé dans la mutuelle du logement (Mutlog). Les bénéficiaires sont les emprunteurs auprès du secteur bancaire ou de celui du "2% logement". Ils doivent souscrire, simultanément, une assurance invalidité-décès et0 chômage auprès de Mutlog et accepter le statut de mutualiste. L'Acmil garantit jusqu'au bout, pour la totalité du capital. Quel que soit le motif de l'impayé - accident de la vie ou du travail, rupture familiale ou mauvaise gestion des revenus - le prêteur a la garantie de recouvrer sa créance, via le circuit de l'assurance ou celui de la caution. Ainsi peut-il être davantage enclin à prêter à des personnes modestes, en abaissant le coût du crédit puisque le risque est minimisé, et l'accès au logement facilité. En cas d'impayés, une ou deux relances sont effectuées. Si l'emprunteur ne réagit pas pour mettre en place un plan d'apurement, une commission examine le dossier, en tenant compte de la situation familiale. En dernier ressort, la commission peut décider de prendre l'hypothèque et de faire vendre le bien immobilier.

Cette formule a eu un grand succès dans le passé. Aujourd'hui, Mutlog a complété son offre de sécurisation de la vie et du travail de l'emprunteur par un cautionnement mutualiste du risque de l'impayé. La mutuelle entend, fidèle à ses racines associatives, privilégier une gestion sociale des sinistres, contribuant ainsi - et autant que possible - au maintien dans les lieux des adhérents de bonne foi. C'est donc un bon exemple de réponse en soutien de l'accession à la propriété".

On aura compris que la formule passe par une simple promesse d'hypothèque, laquelle est faite par acte sous seing privé, donc sans frais.

* Rapport présenté par Mme Nicole Prud'homme
 

Les effets pervers des nouvelles dispositions relatives à l'évaluation de l'usufruit et de la nue-propriété

Les nouvelles règles d'évaluation des droits provenant du démembrement de la pleine propriété, règles issues de la dernière loi de finances alourdissent de façon incontestable le montant des droits de mutation par décès (droits de succession) à la charge du conjoint survivant usufruitier.

Le nouveau barème d'évaluation fiscale de l'usufruit tient compte désormais, de façon beaucoup plus réaliste, de l'espérance de vie actuelle. La valeur de l'usufruit est ainsi réévaluée de façon importante et celle de la nue-propriété diminuée corrélativement.

Sous une prétention technique justifiée par l'allongement de la vie humaine depuis l'élaboration du premier barème de répartition, la réforme n'est pas neutre pour le conjoint survivant, titulaire de droits en usufruit. En effet, qu'il bénéficie d'une donation entre époux (donation dite au dernier vivant) ou de droits successoraux de par la loi, en général c'est lui le conjoint qui est l'usufruitier. L'usufruit, avec son caractère viager, permet au conjoint survivant de jouir des biens de la succession, en particulier des biens immobiliers, et d'encaisser ainsi les revenus sa vie durant; à son décès, les biens reviennent aux nus-propriétaires en franchise de droits de mutation par décès. Il en est de même pour le parent donateur qui, dans l'acte de donation, se réserve l'usufruit jusqu'à son décès.

L'augmentation des droits dus par l'usufruitier s'accompagne de la baisse de ceux dus par le nu-propriétaire, tant pour les droits de donation que pour ceux de succession. Mais le nouveau barème fiscal s'utilise aussi pour déterminer les droits de vente, d'apport en société, etc. En pratique, il sert de base aux calculs dès lors que l'administration fiscale doit percevoir des droits.

Le ministère de l'Economie et des Finances a indiqué que le nouveau barème était sans effet sur le montant global des droits dus sur une succession : le total à acquitter par le survivant usufruitier et ses enfants reste inférieur aux sommes précédemment dues. 85% des successions entre conjoints ne donnent lieu à aucune taxation. Mais les services du ministère de l'Economie et des finances reconnaissent que l'usufruit transmis au survivant peut donner lieu à "une taxation accrue, qui n'est que la contrepartie de la baisse" dont bénéficient les enfants.

Partisan affiché de la réforme, le Conseil supérieur du notariat surenchérit : "dans des situations de fortune et de famille très spécifiques, certaines personnes peuvent s'estimer moins favorisées"». Mais ces situations sont marginales et ne concernent, selon le Conseil supérieur du notariat, que des patrimoines particulièrement importants. De fait, le barème fiscal des droits de transmission entre époux est ainsi fixé:
0% si la transmission n'excède pas 76 000 EUR (montant de l'abattement au profit du conjoint),
5% entre 76 001 EUR et 83 600 EUR,
ensuite par tranches de 5% (jusqu'à 40% au-delà de 1 776 000 EUR).

Dans tous les cas, les droits ne sont calculés que sur les biens transmis (la moitié de la communauté en général), après calcul de ce qui revient à chacun, et pour le conjoint usufruitier, après application du barème à la valeur en pleine propriété. La nouvelle situation ne concerne pas tout le monde, mais il est certain qu'elle va alourdir de façon sensible la facture de certains et générer pour eux un vrai besoin de trésorerie au décès pour payer les droits. Si un usufruit vaut 40% de la pleine propriété alors que précédemment, il en valait 20%, il ne peut être nié que les droits de l'usufruitier seront plus élevés et que l'on risque ainsi de "sauter" d'une tranche d'imposition à une autre plus élevée.

Par ailleurs, les enfants eux-mêmes peuvent, dans certains cas, en ressentir les conséquences; ainsi, plutôt que de payer comptant les droits sur leur nue-propriété, ils sont susceptibles de demander le paiement différé (dans les six mois après le décès de l'usufruitier). Cette option est assortie d'intérêts ou en est dispensée mais à condition que les droits soient calculés, non sur la nue, mais sur la pleine propriété. Les nouvelles valeurs produites par le barème peuvent désormais dissuader de demander un tel différé et inciter à payer immédiatement. Il faut bien sûr faire les calculs.

La donation en nue-propriété est moins encouragée fiscalement parlant que celle en pleine propriété. Mais c'est surtout le défaut d'harmonisation des deux barèmes dans le temps qui pénalise l'usufruit. La revue Intérêts Privés donne l'exemple d'un père de 63 ans qui a gratifié ses enfants en nue propriété en 2003. Les droits ont été calculés sur 80% de la valeur du bien, l'usufruit réservé valant 20%. Si ensuite le donateur usufruitier renonce à son droit pour rendre ses enfants pleins propriétaires, les droits seront calculés, non sur 20%, mais sur 40%, évaluation actuelle de l'usufruit. Au final, les droits auront donc été acquittés sur 120 % de la valeur du bien, soit une fiscalisation maximale lors des deux opérations. Même chose pour l'usufruit d'un bien propre (maison de famille, par exemple), que l'on souhaite faire passer, à son décès, sur la tête de son conjoint. La proportion actuelle de l'usufruit n'aura rien à voir avec celle qui sera calculée au jour du décès, en fonction de l'âl;ge du survivant à ce moment-là. Il faut donc faire le point et anticiper de façon à permettre au conjoint, le moment venu, de dégager suffisamment de liquidités pour acquitter éventuellement des droits, compte tenu des autres biens qui lui seront transmis (commentaire issu aussi de la revue Intérêts Privés).

Le nouveau barème a vocation à s'appliquer dans tous les cas de démembrement, à la différence de l'ancien. Ainsi il sera utilisé, en matière de succession ou de donation, comme indiqué plus haut, mais aussi en cas de vente par usufruitier et nu-propriétaire ou en cas de vente avec réserve d'usufruit.

A propos de l'incidence sur l'impôt de solidarité sur la fortune (ISF), dans les cas assez rares (usufruit légal du conjoint constitué avant le 1^er juillet 2002, usufruit du conjoint en présence d'ascendants du défunt, ou d'enfants d'un premier lit) oú l'usufruitier ne paye l'impôt que sur la valeur de son usufruit, le nouveau barème a pour conséquence une augmentation de l'impôt annuel.

La charge accrue doit être prise en compte dans toute stratégie de transmission du patrimoine. Quoiqu'en disent le gouvernement et les notaires, les nouvelles dispositions sont constitutives d'un alourdissement des frais du conjoint survivant et ce n'est pas la carotte de compensation concédée par le gouvernement, l'exonération temporaire de droits et taxes lors des changements matrimoniaux, qui changera la donne.

Source (partielle) Intérêts privés, n° 609, 04/2004